Abandono Afetivo: o dever de cuidado dos pais e a possibilidade de indenização por danos morais

Como mencionado em outros artigos deste blog, o afeto foi consagrado como um dos pilares sobre o qual repousa o Direito de Família. Enlaçado com os princípios da dignidade humana, da proteção integral e da paternidade responsável, formam um sistema jurídico de abrigo e proteção às relações paterno-filiais. O art. 227 da Carta Magna inaugurou a doutrina de proteção integral da criança e do adolescente, que foi acolhida com veemência pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, em seus artigos 3º, 4º e 7º 

Assim, o comando constitucional arrogou ao Estado, à sociedade e à família o dever de assegurarem às crianças, aos jovens e aos adolescentes o desenvolvimento físico e psicológico sadio, e mais uma série de outras garantias que os tornam sujeitos de direitos. A intenção do legislador transpõe a esfera individual de cada um desses sujeitos, restando clara a finalidade de preservar o esteio familiar e a proteger indivíduos em pleno processo de formação da personalidade, que integrarão a sociedade e contribuirão para o seu desenvolvimento. Percebe-se, então, que a afetividade deixou de ser vista somente sob prisma da subjetividade, passando a ser, a partir de 1988, um valor jurídico, social e político.   

Ainda nesse arcabouço de proteção dos menores, percebe-se que a responsabilidade é (ou, ao menos, deveria ser) um dos princípios norteadores no exercício da paternidade e da maternidade. Atento aos estudos relacionados à psique humana, o constituinte conferiu juridicidade ao que, há muito tempo, já se sabia: as relações paterno-filiais são fator preponderante na formação psicológica de todo e qualquer ser humano, porquanto o seio familiar é onde a personalidade vai se desenvolver por muitos anos, até que o indivíduo consiga, por si mesmo, se autodeterminar. Famílias desestruturadas, onde o afeto, o cuidado e o respeito já não se fazem mais presentes, quase sempre determinam pessoas com sérios danos psicológicos, o que, certamente, será revelado, dia após dia, na vida em sociedade. É por esse motivo que as esferas cível e penal estão mais intimamente relacionadas do que se imagina.   

O conceito atual de família é centrado no afeto como elemento agregador, e exige dos pais o dever de criar e educar os filhos sem lhes omitir o carinho necessário para a formação plena de sua personalidade. A grande evolução das ciências que estudam o psiquismo humano acabou por escancarar a decisiva influência do contexto familiar para o desenvolvimento sadio das pessoas em formação. Não se pode mais ignorar essa realidade, tanto que se passou a falar em paternidade responsável. Assim, a convivência dos filhos com os pais não é um direito, é um dever. (DIAS, Maria Berenice. Manual De Direito Das Famílias. 10.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 97.) 

A paternidade e a maternidade responsáveis revelam-se, então, pelo cuidado e condução na educação e criação dos filhos, como determinam os art. 1.566, IV e 1.634, II do Código Civil1 e os art. 3º, 4º, 22 e 33 do ECA. E, como se vê, o dever de sustento não se restringe apenas ao sustento material, sendo uma obrigação dos pais o sustento emocional e afetivo de seus filhos. E, como explica Rodrigo da Cunha Pereira, “[…] afeto significa ‘afeição por alguém’, ‘dedicação’. Afeiçoar significa também ‘instruir, educar, formar’, ‘dar feição, forma ou figura’. Esta é uma diferença entre o afeto e o amor. O afeto não é somente um sentimento, mas uma ação” (In Princípios Fundamentais Norteadores do Direito de Família. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 403.). 

Não pretendeu o legislador, portanto, impor o dever de amar, mas sim determinar juridicamente o dever de cuidado na criação – principalmente psicológica – das crianças e adolescentes, em correspondência ao princípio da dignidade e da liberdade.  

Nesse raciocínio, o referido autor nos alerta que, tomando o afeto num sentido mais objetivo, de ação positiva no desenvolvimento sadio dos filhos, “a conduta afetiva é um dever e pode ser imposto pelo Judiciário, presente ou não o sentimento”. Então, em atenção aos dispositivos supramencionados, devemos entender o afeto e a convivência familiar como um direito fundamental e personalíssimo de todas as crianças e adolescentes, vez que indispensáveis para o seu desenvolvimento psicológico e emocional, e como uma obrigação legal imposta aos pais e a todos os membros da estrutura familiar, que, se descumprida, por certo gerará efeitos na seara da responsabilidade civil.  

O argumento de que se serve a doutrina que admite a reparação pecuniária nesses casos é fundado na omissão e negligência. O genitor que se furta do dever cuidado para com os filhos pratica ato ilícito fundado na omissão, ou seja, o não educar, não criar e não conviver, desobedecendo uma série de comandos normativos de ordem positiva, como observado. E os danos decorrentes, principalmente os morais, se verificam in re ipsa, já que a psicologia nos permitiu concluir que o abandono afetivo, presumidamente, acarreta graves sequelas na esfera íntima do filho abandonado. Nesse sentido, o brilhante voto da ministra Nancy Andrighi, do E. Superior Tribunal de Justiça: 

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. ABANDONO AFETIVO. COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. POSSIBILIDADE. 

  1. Inexistem restrições legais à aplicação das regras concernentes à responsabilidade civil e o consequente dever deindenizar⁄compensarno Direito de Família. 
  2. O cuidado como valor jurídico objetivo está incorporado no ordenamento jurídico brasileiro não com essa expressão, mas com locuções e termos que manifestam suas diversas desinências, como se observa do art. 227 da CF⁄88.
  3. Comprovar que a imposição legal de cuidar da prole foi descumprida implica em se reconhecer a ocorrência de ilicitude civil, sob a forma de omissão. Isso porque o nonfacere, que atinge um bem juridicamente tutelado, leia-se, o necessário dever de criação, educação e companhia – de cuidado – importa em vulneração da imposição legal, exsurgindo, daí, a possibilidade de se pleitear compensação por danos morais por abandono psicológico.
  4. Apesar das inúmeras hipóteses que minimizam a possibilidade de pleno cuidado de um dos genitores em relação à sua prole, existe um núcleo mínimo de cuidados parentais que, para além do mero cumprimento da lei, garantam aos filhos, ao menos quanto à afetividade, condições para uma adequada formação psicológica e inserção social.
  5. A caracterização do abandono afetivo, a existência de excludentes ou, ainda, fatores atenuantes – por demandarem revolvimento de matéria fática - não podem ser objeto de reavaliação na estreita via do recurso especial.
  6. A alteração do valor fixado a título de compensação por danos morais é possível, em recurso especial, nas hipóteses em que a quantia estipulada pelo Tribunal de origem revela-se irrisória ou exagerada.
  7. Recurso especial parcialmente provido. (STJ,REsp1.159.242/SP, 3ª. T., Rel. Min. Nancy Andrighi, p. 10/05/2012).  

Insta ressaltar, ainda, que o Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM) corrobora com esse raciocínio, expresso em seu Enunciado n. 8: “O abandono afetivo pode gerar direito à reparação pelo dano causado”. Este não é, contudo, um entendimento uníssono da jurisprudência hodierna, que vem impondo ressalvas nos casos de abandono afetivo, não compactuando com a tese dos danos morais in re ipsa, já que estes devem sem comprovados em sede de instrução, sob pena de não restar configurada a responsabilidade civil. Vejamos alguns julgados:  

APELAÇÃO CÍVEL. ECA. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO EXTRAPATRIMONIAL. ABANDONO AFETIVO. EXISTÊNCIA DE DANOS MORAIS NÃO COMPROVADA. ÔNUS QUE INCUMBE À PARTE AUTORA, CONFORME ART. 333, INC. DO CPC. 1. No direito de família, a reparação por danos extrapatrimoniais é, em tese, cabível. No entanto, imprescindível que haja a configuração de um ato ilícito praticado com culpa, a existência de um dano e a demonstração do nexo causal entre o ato ilícito e o dano experimentado. 2. Como ensina a doutrina de Sérgio Cavalieri Filho, somente pode ser reputado como dano moral o vexame, sofrimento ou humilhação que, de forma extrema e fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar. 3. Não tendo o autor se desincumbido do ônus que lhe competia, conforme o art. 333, inc. I, do Código de Processo Civil, ao deixar de comprovar sobejamente a existência de dano ou sofrimento que venha a autorizar a indenização pretendida, imperiosa a manutenção da sentença de improcedência. NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME. (TJ-RS – AC: 70054858345 RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Data de Julgamento: 29/08/2013,  Oitava Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 04/09/2013).  

Dano moral. Abandono afetivo. Ausência dos requisitos necessários, no caso concreto, à caracterização do dever de indenizar. Perícia técnica (laudo psicológico) que comprovou não apresentar a autora apelante quadro depressivo em razão do suposto desprezo do pai, mas somente uma mera ansiedade motivada pela deficiência auditiva da qual é portadora. Prova testemunhal igualmente insuficiente. Ônus probatório da demandante, do qual não se desincumbiu. Danos morais não configurados. Indenização inexigível. Sentença de improcedência mantida. Recurso não provido. (TJ-SP – APL: 91873726120088260000 SP 9187372-61.2008.8.26.0000, Relator: Roberto Maia, Data de Julgamento: 09/04/2013, 10ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 12/04/2013). 

 INDENIZAÇÃO DE DANOS MORAIS. ABANDONO AFETIVO. PAI QUE SE AFASTOU DO CONVÍVIO DOS FILHOS APÓS A SEPARAÇÃO DO CASAL. PROBLEMAS DE RELACIONAMENTO ENTRE OS GENITORES QUE DIFICULTARAM O ACESSO DO PAI AOS FILHOS. CIRCUNSTANCIA QUE, A DESPEITO DE ATENUAR A RESPONSABILIDADE DO PAI, NÃO JUSTIFICA A AUSÊNCIA DE EMPENHO EM SE FAZER PRESENTE NA VIDA DOS FILHOS. NO ENTANTO, NÃO RESTOU COMPROVADO NEM O ABANDONO COMPLETO DO PAI NEM TAMPOUCO OS DANOS PSICOLÓGICOS QUE OS AUTORES ALEGAM TER SOFRIDO. POSSIBILIDADE DE REAPROXIMAÇÃO DO PAI E FILHOS. EVENTUAL SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PODERIA ENSEJAR O AFASTAMENTO DAS PARTES SENTENÇA MANTIDA RECURSO DESPROVIDO. (TJ-SP – APL: 30038585220058260506 SP 3003858-52.2005.8.26.0506, Relator: Theodureto Camargo, Data de Julgamento: 26/03/2014, 8ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 02/04/2014).  

Em meio à tantas divergências jurisprudências, o que nos parece mais justo é, sim, reconhecer a possibilidade de reparação civil nos casos de omissão de afeto. Não se trata de monetarizar as relações paternos-filiais, mas sim de dar cumprimento ao comando constitucional da paternidade responsável. É claro que a infinidade de casos concretos nos impõe o dever de uma análise mais cuidadosa, podendo até, em alguns casos, não haver ato ilícito decorrente de abandono afetivo, quando o próprio filho, magoado ou influenciado por um genitor alienante, por exemplo, inviabiliza o acesso afetivo do genitor alienado. Contudo, nenhuma situação da vida seria capaz de afastar o dever de cuidado, de educação, proteção, criação e convivência que os pais têm em relação aos filhos, sob pena de as diretrizes constitucionais restarem esvaziadas. É o que nos ensina Rodrigo da Cunha Pereira:  

O exercício da paternidade e da maternidade – e, por conseguinte, do estado de filiação – é um bem indisponível para o Direito de Família, cuja assistência propositada tem repercussões e consequências psíquicas sérias, diante das quais a ordem legal/constitucional deve amparo, inclusive, com imposição de sanções, sob pena de termos um Direito acéfalo e inexigível. (In Princípios Fundamentais Norteadores do Direito de Família. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 401) (grifos nossos).